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sentencias favorables a los auxiliares de servicios

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sentencias favorables a los auxiliares de servicios

Mensaje por ferdiaz el Jue Jul 04, 2013 6:08 am

En vista de la demanda en el foro de compañeros solicitando sentencias que reconozcan la sucesión de empresas y por ende la subrogación de auxiliares de servicios, abro este post en el que iré subiendo periódicamente sentencias que afectan al sector.

La primera que subo, resultó en su momento muy esclarecedora pues tumbó una nueva estratégia de estas empresas piratas que solo se dedican a buscar la manera de lucrarse a costa de los derechos de los trabajadores, bordeando hasta límites insospechados la linea que separa la legalidad de la ilegalidad.

En este caso, a las mentes lúcidas de la alta dirección de estas empresas dañinas solo se les ocurrió ocultar una sucesión de empresas manifiesta mediante la realización de un proceso selectivo para formar una bolsa de trabajo. Resultado: Despido improcedente.

OVIEDO, SENTENCIA: 01257/2011 T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL OVIEDO, C/ SAN JUAN N.º 10- Tfno: 985 22 81 82
NIG: 33044 34 4 2010 0102987 402250 - TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002910 /2010
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 654/2010 del JDO. DE LO SOCIAL n.º: 001 AVILÉS
Recurrente/s: SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L. , Abogado/a: MARIA EUGENIA MENENDEZ BLANCO
Recurrido/s: EULEN S.A., Gumersindo, Filomena , Abogado/a: IGNACIO FEITO RODRIGUEZ, EDUARDO LOPEZ SUAREZ
Sentencia n.º 1257/11

En OVIEDO, a veintinueve de Abril de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D.ª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ, Presidente, D.ª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y D. JOSE MANUEL BUJAN ÁLVAREZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2910/2010, formalizado por la Letrada M.ª EUGENIA MENÉNDEZ BLANCO, en nombre y representación de SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L., contra la sentencia número 344/2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 654/2010, seguidos a instancia de Gumersindo, y de Filomena frente a EULEN S.A., SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS. De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.—D. Gumersindo, y D.ª Filomena presentó demanda contra EULEN S.A., y SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 344/2010, de fecha veintidós de Septiembre de dos mil diez.

Segundo.—En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.º- Mediante Resolución de la Presidencia de la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Avilés de fecha 18-6-2007 se acordó adjudicar a EULEN S.A. el servicio de ordenanzas encargados de la sala de la Casa Municipal de la Cultura y demás centros dependientes de la Fundación Municipal de Cultura de Avilés. Cubría los siguientes centros:
1. Casa Municipal de Cultura
2. Biblioteca de la Luz
3. Centro Cultural de Valliniello
4. Centro Cultural de La Carriona
5. Sala de publicaciones periódicas del Parque de Ferrera
6. Centro Cultural de los Canapés
7. El Centro municipal de Arte y exposiciones, por ampliación de contrato de 21.1.2008.
La F.M.C. y EULEN SA formalizaron a tal fin contrato el 9-7-2007, prorrogado por solicitud de 26-6-2009, y con duración hasta el 9-7-2010.
Para la prestación de dicho servicio de ordenanza, EULEN S.A. contrató a D. Gumersindo y Doña Filomena, y a otros cinco trabajadores, cuatro como ordenanzas y uno como celador.

2.º- El demandante, D. Gumersindo, con D.N.I. núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios por orden y cuenta de la empresa EULEN S.A. desde el 3-5-2008. Se formalizó la relación laboral a partir de la citada fecha mediante contrato de obra o servicio determinado, para la realización del servicio de ordenanza-encargado de sala conforme al contrato de arrendamiento entre EULEN S.A. y la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Avilés.
El centro de trabajo ha sido la Casa Municipal de Cultura de la Fundación Municipal de Cultura en Avilés
El actor tenía una jornada semanal de 40 horas, con un salario diario con inclusión de pagas extraordinarias de 33,89 euros. Se le ha aplicado el vigente Convenio Colectivo de la Empresa Eulen Sociedad Anónima (Servicios Auxiliares).

3.º- La demandante, D.ª Filomena, con D.N.I. núm. NUM001, ha venido prestando sus servicios por orden y cuenta de la empresa EULEN S.A. desde el día 2-5-2008. Se formalizó la relación laboral a partir de la citada fecha mediante concatenación de diversos contratos temporales alternando circunstancias de la producción y obra o servicio determinado, siendo de tal clase el último y vigente formalizado entre partes en fecha 1-4-2010, para la realización del servicio de ordenanza para la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Avilés. Se dan por reproducidos los contratos, obrantes en autos.
El centro de trabajo ha sido la Casa Municipal de Cultura de la Fundación Municipal de Cultura en Avilés
Tenía una jornada semanal de 40 horas, con un salario diario con inclusión de pagas extraordinarias de 33,73 euros. Se le ha aplicado el vigente Convenio Colectivo de la Empresa Eulen Sociedad Anónima (Servicios Auxiliares).

4.º- Las tareas de los actores como ordenanzas han sido:
A. Informar al público sobre ubicación de dependencias y otros extremos.
B. Orientar a los lectores sobre secciones bibliográficas.
C. Ordenar los libros por secciones.
D. Desempeñar las funciones de vigilancia y custodia en la Casa Municipal de Cultura y Centros dependientes.
E. Recoger las inscripciones de cursos que se convoquen por la Casa Municipal de Cultura y Centros dependientes.
F. Despachar las entradas para los actos culturales que lo requieran.
G. Atender al teléfono y servicios audiovisuales.
H. Ocuparse del funcionamiento de instalaciones (puesta en marcha y apagado de la calefacción, trabajos de mantenimiento, montajes escénicos y de exposiciones, etc.).
I. Realizar los trabajos de carga y descarga de material.
J. Retirar de correos correspondencia, paquetes, facturación, etc.
K. Conducir vehículos para el transporte de material propio de la Casa Municipal de Cultura y Centros dependientes.
L. Colaborar en la limpieza de los Centros.
M. Desempeñar todos los demás trabajos propios de su categoría que se les asignen por el director de la Casa Municipal de Cultura.

5.º- Merced a Acuerdos habilitadores previos de los órganos respectivos, el Ayuntamiento de Avilés, la Fundación Municipal de Cultura y la Fundación Deportiva Municipal constituyeron una sociedad denominada Servicios Auxiliares Avilés S.L., en virtud de escritura pública otorgada el 15-3-2010 ante el Notario Fernando Ovies Pérez.

El objeto social de dicha entidad consiste en la "prestación de los servicios auxiliares de mantenimiento, conservación y vigilancia de instalaciones municipales, tanto administrativas en general, como culturales y deportivas, en particular.
Dentro de su objeto social se comprenden:
a) Servicio de ordenanzas y encargados de sala de las instalaciones municipales.
b) Servicio de mantenimiento, conservación y control de las instalaciones municipales."

6.º- El 2.7.2010 la empresa EULEN S.A. comunicó a los actores los siguientes escritos:

"D. Gumersindo
En mano.-
Oviedo, 30/06/2010
Muy Sr. nuestro:
Ponemos en su conocimiento que el próximo día 8 de Julio de 2010 concluye el plazo de vigencia del contrato de trabajo que tiene usted suscrito con esta empresa, al finalizar el servicio, con motivo de la finalización de la obra, para el cual usted fue contratado según lo establecido en la cláusula 6.ª del contrato laboral de Obra o Servicio Determinado que tiene suscrito con esta empresa, y que fue visado y registrado por la Oficina de Empleo de Oviedo, siendo el n.º de registro NUM002.
Ante la imposibilidad de prorrogar su vigencia, le manifestamos en legal forma el preaviso de su vencimiento, advirtiéndole que a partir de la Indicada fecha de cese pondremos a su disposición, en las oficinas de la Empresa, la liquidación correspondiente al periodo trabajado.
Agradeciéndole los servicios prestados, aprovechamos la oportunidad para saludarle atentamente."

"D.ª Filomena
En mano.-
Oviedo, 30/06/2010
Muy Sr. nuestro:
Ponemos en su conocimiento que el próximo día 8 de Julio de 2010 concluye el plazo de vigencia del contrato de trabajo que tiene usted suscrito con esta empresa, al finalizar el servicio, con motivo de la finalización de la obra, para el cual usted fue contratado según lo establecido en la cláusula 6.ª del contrato laboral de Obra o Servicio Determinado que tiene suscrito con esta empresa, y que fue visado y registrado por la Oficina de Empleo de Oviedo, siendo el n.º de registro NUM003
Ante la imposibilidad de prorrogar su vigencia, le manifestamos en legal forma el preaviso de su vencimiento, advirtiéndole que a partir de la indicada fecha de cese pondremos a su disposición, en las oficinas de la Empresa, la liquidación correspondiente al periodo trabajado.
Agradeciéndole los servicios prestados, aprovechamos la oportunidad para saludarle atentamente."

7.º- A Servicios Auxiliares Avilés S.L. se le ha encomendado por el Ayuntamiento de Avilés, con efectos de 7.7.2010, el mantenimiento básico, la vigilancia y el control de los siguientes centros municipales:
Polideportivo de La Luz
Polideportivo de Jardín de Cantos
Polideportivo de La Toba
Biblioteca de La Luz
Casa de cultura
Cetro social de Canapés
Centro social de Valliniello
Centro social de La Carriona
Hemeroteca del Parque Ferrera
Edificio Fuero
Escuela de cerámica
Palacio de Valdecarzana
Centro de muestras y exposiciones (CEMAE)
Y del Mantenimiento básico de:
Polideportivo del Quirinal
Polideportivo de La Magdalena
Polideportivo de Los Canapés.

8.º- Servicios Auxiliares Avilés S.L. encargó a la empresa Randstad llevar a cabo un proceso selectivo para formar una bolsa de empleo de trabajadores destinados a prestar servicios como operarios en instalaciones municipales. Randstad participó en tres fases del proceso. En la cuarta - entrevista personal- intervino Servicios Auxiliares Avilés S.L.

Se da por reproducida la convocatoria, obrante en autos.

Los cinco trabajadores que en su día entraron con los dos actores a trabajar para EULEN SA fueron elegidos y contratados por Servicios Auxiliares Avilés S.L. Se dan por reproducidos sus contratos, obrantes en autos.

Los demandantes no fueron contratados por Servicios Auxiliares Avilés S.L.

9.º - No han ostentado los actores en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

10.º- El 12-8-2010 se celebraron los preceptivos actos de conciliación ante el U.M.A.C., que concluyeron sin avenencia con respecto a EULEN
S.A. e intentado sin efecto respecto a SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L.

11.º- D. Gumersindo firmó con la empresa EULEN S.A. un contrato de interinidad - para sustitución de trabajador por descansos - el día 17-7-2010 a fin de prestar servicios como portero recepcionista. Posteriormente ha firmado otros cuatro contratos de la misma naturaleza, que se dan por reproducidos al obrar en autos.

D.ª Filomena firmó con la empresa EULEN S.A. un contrato de interinidad para sustitución de vacaciones el día 2-8-2010 a fin de prestar servicios como celador. Se da por reproducido, al obrar en autos.

Tercero.—En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por DON Gumersindo contra las empresas EULEN S.A. y SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor con efectos de 8-7-2010, y condeno a la demandada SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 3.431,36 euros y, en todo caso, a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 33,89 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antedicho si se opta o no por la readmisión.

Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por DOÑA Filomena contra las empresas EULEN S.A. y SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de 8-7-2010, y condeno a la demandada SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L. a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 1.897,31 euros y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 33,73 euros diarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antedicho si se opta o no por la readmisión."

Cuarto.—Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SERVICIOS AUXILIARES AVILES S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto.—Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de noviembre de 2010.

Sexto.—Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de enero de 2011 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La sentencia de instancia estima parcialmente las demandas formuladas por Don Gumersindo y Doña Filomena y declara la improcedencia de los despidos, condenando a la empresa Servicios Auxiliares Avilés S.L. a las consecuencias derivadas de tal declaración. Frente a la misma se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la demandada interesando en el primer motivo la revisión de los hechos probados.

Con amparo procesal en el artículo 191 b) Ley de Procedimiento Laboral, solicita la recurrente se adicione al ordinal séptimo que, "en los contratos suscritos por los trabajadores y Servicios Auxiliares Avilés S.L., se establece que la prestación de servicios podrá llevarse acabo en cualquiera de los edificios municipales cuyo mantenimiento, conservación y/o vigilancia haya sido encomendada a la empresa"; además, interesa se de nueva redacción al ordinal octavo para que se incluya el objeto de cada una de las fases del proceso selectivo, el resultado de la cuarta fase y que los trabajadores que habían sido compañeros de los actores quedaron incluidos en la bolsa de trabajo tras superar el proceso selectivo siendo contratados por orden de puntuación, no así los demandantes que no superaron el proceso selectivo ni, por tanto, fueron incluidos en la bolsa de trabajo.

La Sala rechaza las revisiones interesadas por innecesarias ya que por un lado, el extremo relativo a la prestación de servicios en cualquier centro ya consta recogido en la fundamentación jurídica y por otro, especificar y diferenciar las distintas fases del proceso selectivo resulta irrelevante desde el momento en que se declara por el juzgador, con indudable valor fáctico, que por la recurrente se fijaron los criterios de selección y las puntuaciones de cada fase. Que unos trabajadores fueran contratados por estar incluidos en la bolsa de empleo y otros no por no estarlo, resulta intrascendente dada la cuestión que se ventila -sucesión empresarial- y las circunstancias que rodean el proceso de selección seguido.

Segundo.—Por el cauce procedimental del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por la recurrente infracción del artículo 44 ET y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que lo interpreta. Considera, en síntesis, la recurrente que no existe en el caso sucesión empresarial pues tras la creación de la sociedad limitada, los trabajadores contratados lo fueron por superar un proceso selectivo y quedar incluidos en una bolsa de trabajo, selección que se realizó de manera objetiva, siendo contratados por orden de puntuación No hay subrogación porque no hay trasmisión de personal habiendo sido contratados parte de los trabajadores de la anterior contrata porque superaron dicho proceso de selección. Señala, además, que el objeto social de Servicios Auxiliares Avilés S.L. es más amplio que el de Eulen S.A.

Son hechos declarados probados los siguientes:

- Los actores prestaron servicios para Eulen S.A. a quien la Fundación Municipal de Cultura del Ayuntamiento de Avilés acordó en el año 2007 adjudicar el servicio de ordenanza de la Casa Municipal de Cultura y demás centros dependientes de la Fundación.

- Dicha concesión finalizó el 9 de julio de 2010.

- El 15 de marzo de 2010 se constituye la sociedad Servicios Auxiliares Avilés S.L. cuyo objeto es la prestación de servicios auxiliares de mantenimiento, conservación y vigilancia de instalaciones municipales, tanto administrativas en general, como culturales y deportivas, en particular.

- El 2 de julio de 2010 Eulen S.A. comunica a los actores la finalización del servicio y por tanto, de sus contratos el día 8 siguiente.

- Servicios Auxiliares Avilés S.L. encargó a la empresa Randstad el proceso selectivo para formar una bolsa de empleo, interviniendo aquella en la cuarta fase del proceso así como en la fijación de los criterios de selección y puntuaciones de cada fase.

- De los siete trabajadores contratados por Eulen S.A. para el servicio adjudicado, cinco fueron contratados por Servicios Auxiliares Avilés S.L.

Tercero.—Según el artículo 44 ET, existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida ésta última como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Dicho precepto prevé también que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma, no extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos por pensiones y, en general, las obligaciones que hubiera adquirido el cedente en materia de protección social complementaria.

Se produce la sucesión de empresa y, por tanto, el cambio de titularidad, cuando, según la jurisprudencia (TS 19-3-02, Rec. 4216/00; 19-6-02, Rec. 4225/00; 12-12-02, Rec. 764/02; 14-4-03), concurren dos elementos: a) uno subjetivo, que consiste en la sustitución de un empresario por otro, sin que sea necesaria la existencia de relaciones contractuales entre ambos, ya que la cesión puede tener lugar a través de un tercero (TJCE 7-3-96, asuntos C-171/94 y C- 172/94; 11-3-97, asunto C-13/95; 24-1-02, asunto C-51/00; 20-11-03, asunto C-340/01) y b) otro objetivo, que supone la entrega real de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial, o, cuando menos, conlleve el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional.

Ahora bien, se han introducido importantes matices en orden a la exigencia de este segundo elemento, a saber: de un lado, se constata la existencia de supuestos en que aunque no exista transmisión de elementos del activo, materiales y/o inmateriales, la denominada mano de obra se constituye en esencial, en términos de número y competencia; como sucede en las contratas de limpieza y de vigilancia y seguridad (TJCE 14-4-94, asunto C-392/92; 11-3-97, asunto C-13/95; 10-12-98, asuntos C-173/96 y C-247/96; y más claramente la Sentencia del TJCE de 24-1-02, asunto C - 51/00, a la que hay que añadir la del TS 27-10-04, Rec. 899/02); de otro lado, se concluye que no es necesario que la transmisión de los elementos materiales se produzca por la empresa originaria, sino que puede efectuarse por el tercero propietario de los mismos, que ni tan siquiera tiene que ceder tal propiedad al sucesor (TJCE 17-12-87, asunto 287/86; 12-11-92, asunto C-209/91; 20-11-03, asunto C-340/01); de otro lado, empieza a cobrar especial importancia la transferencia de otros elementos inmateriales, cual es la clientela en supuestos que ha de considerarse cautiva, como en la cafetería de un hospital; o la analogía de las actividades a desarrollar (TJCE 20-11-03, asunto C-340/01); también se ha pasado a considerar que para estimar que existe una transmisión de los elementos de la adjudicataria inicial a la nueva adjudicataria hay que valorar conjuntamente todos los elementos que se transmiten y no sólo los patrimoniales (TJCE 15-12-05, asunto Güney-Görres, C-232/04 y C-233/04).

El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de enero de 2006 (Rcud. 3469/04), con cita de la doctrina del Tribunal de Justicias de las Comunidades Europeas, dictada a propósito de la Directiva 23/2001 / CE de 12 de marzo de 2001 declara: "En determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea"

No es obstáculo a la existencia de una sucesión empresarial que la transferencia tenga lugar desde una persona jurídico-privada, a otra jurídico-pública, aunque la primera ejerza su actividad sin ánimo de lucro, o por razones de interés público (TJCE 26-9-00, C-175/99).

Igualmente puede acaecer cuando una entidad que presta un servicio público, a su vez gestionada por un organismo público, es transmitida a una sociedad de derecho privado constituida y propiedad de otro organismo de esa naturaleza, a título oneroso y en régimen de concesión administrativa (TJCE 14-9-00, C-343/98).

Cuarto.—Pues bien, en el presente caso, lo acontecido revela que se ha producido una auténtica sucesión de empresa, al menos, en el servicio de ordenanza prestado por Eulen S.A. en los centros culturales de Avilés, servicio que ahora presta la recurrente. La actividad desarrollada en estos continúa siendo la misma y cinco de los siete trabajadores que prestaban servicios para Eulen S.A. han sido nuevamente contratados por Servicios Auxiliares Avilés S.L. El hecho de que sea una sociedad mercantil pública y no el Ayuntamiento o la Fundación Municipal quien asuma el servicio confirma la conclusión.

En relación con esta entidad mercantil conviene decir que en el supuesto que nos ocupa estamos ante una de las formas de gestión de los servicios públicos locales que permite la Ley 7/1985, de 2 de abril, la de gestión directa mediante sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local, lo que no significa, sino todo lo contrario, que deba entenderse que la corporación local y la sociedad mercantil sean una misma persona ni que los trabajadores de la segunda pertenezcan o sigan perteneciendo a la primera si ha pasado a prestar servicios en la sociedad, puesto que, de lo contrario, nos se ve la utilidad ni la necesidad de que se admita legalmente esa forma de gestión, que carecería de toda virtualidad. De no existir diferenciación entre ambas, ya no estaríamos ante esta forma de gestión directa de los servicios municipales, sino ante la primera de las previstas en el mencionado precepto, la gestión por la propia entidad local.

Por ello, el artículo 85 de la misma Ley establece que tales sociedades se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, mientras que el Ayuntamiento se rige por el ordenamiento público.

Lo mismo se desprende del artículo 89 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales que dispone que la gestión directa de los servicios económicos podrá serlo en régimen de Empresa privada, que adoptará la forma de responsabilidad limitada o de Sociedad Anónima, y se constituirá y actuará con sujeción a las normas legales que regulen dichas Compañías mercantiles, sin perjuicio de las adaptaciones previstas por este Reglamento y que la corporación interesada será propietaria exclusiva del capital de la Empresa.

Quinto.—La realización de un proceso selectivo para formar una bolsa de trabajo no impide la subrogación declarada, primero, por ser determinante en la resolución del mismo la intervención de la recurrente; segundo, porque cinco de los siete empleados de Eulen continúan prestando servicios para la sociedad limitada y tercero, porque curiosamente uno de estos cinco trabadores ocupa el último lugar en la relación de aspirantes que forman parte de la bolsa de trabajo (doc. 279 y 280), lo cual significa que o bien no obstante convocarse un proceso selectivo para formar una bolsa de trabajo con el fin de cubrir las necesidades de personal, no existe tal bolsa de trabajo pues todos los seleccionados fueron directamente contratados, seleccionándose el número exacto de trabajadores necesarios o bien no se contrató desde esa bolsa por orden de puntuación -como afirma la recurrente- sino de forma discrecional, lo que confirma la decisiva intervención de esta en la contratación, la asunción de la mayor parte de la plantilla de la anterior adjudicataria del servicio y la sucesión empresarial.

En definitiva, no ha infringido la instancia el precepto denunciado - artículo 44 Estatuto de los TrabajadoresET - ni la jurisprudencia referida, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS AUXILIARES AVILÉS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social n.º 1 de Avilés en autos seguidos a instancia de Gumersindo y Filomena contra la empresa recurrente y EULEN S.A. sobre Despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar a los letrados de las partes impugnantes en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o causahabiente suyo, beneficiario de la Seguridad Social o persona que tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, incluidos el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos, deberá consignar la cantidad de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.




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Re: sentencias favorables a los auxiliares de servicios

Mensaje por ferdiaz el Jue Jul 04, 2013 6:51 am

Otra sentencia reciente, de sucesión de empresas en el centro comercial de Carrefour de Lugo.

PLAZA DE GALICIA, Tfno: 981184 845/959/939 , Fax:881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2012 0000730 , 402250 , TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004483 /2012-CON
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000257/2012 JDO. DE LO SOCIAL n.º 001 de LUGO
Recurrente/s: SEGURIBER COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL , Abogado/a: MIGUEL GONZALEZ-IRUN RODRIGUEZ
Procurador/a: MONTSERRAT BERMUDEZ TASENDE
Graduado/a Social:
Recurrido/s: STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, Noelia , Abogado/a: EDUARDO AMADO RODRIGUEZ, MARIA DEL MAR PEREZ VEGA
Procurador/a: MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ, JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
Graduado/a Social:
ILMO. SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA. SRA.D.ª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a once de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA


En el RECURSO SUPLICACION 0004483/2012, formalizado por el/la D/D.ª letrado D. Miguel González Irún-Rodríguez, en nombre y representación de SEGURIBER COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, contra la sentencia número 342/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000257/2012, seguidos a instancia de Noelia frente a SEGURIBER COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/D.ª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—D/D.ª Noelia presentó demanda contra SEGURIBER COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 342/2012, de fecha veintiséis de Junio de dos mil doce.

Segundo.—En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La demandante, DOÑA Noelia, con DNI n° NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L, dedicada a la actividades administrativas oficina y otras actividades auxiliares, en el centro de trabajo CARREFOUR (Lugo), con antigüedad de 1 de marzo de 2005, con categoría profesional de auxiliar de información y salario mensual de 600,46 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias./ SEGUNDO.- La actora suscribió contrato de trabajo con la empresa EULEN SA, el 1 de enero de 2007, para obra o servicio determinado, como auxiliar de información, cuyo objeto era: desempeño de las funciones propias de los auxiliares de información en el centro Carrefour de Lugo durante el tiempo en que se mantenga dicho servicio./ TERCERO.- En fecha 23 de febrero de 2011 EULEN SA, comunicó a la trabajadora la subrogación en la nueva adjudicataria del servicio STAR SERVICIOS AUXILIARES SL./

Cuarto.—En fecha 1 de marzo de 2011, la actora suscribe contrato de trabajo indefinido con la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, como auxiliar de servicios, en el que se le reconoce la antigüedad de 1 de marzo de 2005./ QUINTO.- En fecha 31 de enero de enero de 2012 la empresa entregó a la trabajadora escrito, en el que le comunicaba la subrogación en la nueva adjudicataria, con el siguiente tenor literal:

Doña Noelia
A Coruña a 31 de enero de 2012
Muy señor nuestro:
Por la presente ponemos en su conocimiento que con efectos del próximo día 31 de Enero de 2012, se procederá a la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual prestamos servicios en las instalaciones de nuestro cliente CENTRO COMERCIAL CARREFOUR, S.A, servicio al que se encuentra Uds adscrito.

Por consiguiente, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación, a partir del día 31 de Enero de 2012, quedará Vd. Subrogado a la nueva adjudicataria del servicio, la Empresa Protección castellana7seguriber servicios en Madrid, calle Paseo de la florida, n.º 2 local (Sede Principal), con la que tendrá que ponerse en contacto.
A esta empresa le ha sido remitida copia de la documentación que acredita su relación laboral y las condiciones de ésta.
Atentamente

STAR SERVICIOS AUXILIARES. S.L
RECIBÍ ESTA NOTIFICACION

Doña Noelia

Sexto.—La empresa SEGURIBER CIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, SOCIEDAD UNIPERSONAL, suscribió en fecha 15 de enero de 2012, contrato para la prestación de servicios auxiliares con la empresa CARREFOUR consistentes en: Labor de información y atención a los clientes en los accesos de los centros del cliente.

Custodia, comprobación y control del estado y funcionamiento las instalaciones generales y de gestión auxiliar. Control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida. Tareas de recepción, comprobación y orientación de visitantes y clientes, así como el control de entradas y documentos. Reposición de etiquetado anti-hurto.

Colaboración en los planes de emergencia y evacuación. Colaboración en controles de inventario./ SÉPTIMO.- la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES SL remitió comunicación a la empresa SEGURIBER CIA DE SERVICIO INTEGRALES SL, sobre la actora de cara a la subrogación./ Por parte de la nueva adjudicataria del servicio se remitió escrito contestando en el sentido de entender que no procedía la aplicación del artículo 44 ET, así corno que no podía hacerse cargo de subrogación pretendida./

Octavo.—STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, había suscrito con CARREFOUR contrato de servicios auxiliares en fecha 1 de marzo de 2011, cuyo objeto era el mismo que el suscrito con la nueva adjudicataria./ NOVENO.- La empresa SEGURIBER CIA DE SERVICIO INTEGRALES SL, realizó ofertas de empleo en varias localidades de España. No consta que las hubiese realizado para el centro de trabajo de Lugo. Para la ejecución del contrato con Carrefour, realizó nuevas contrataciones, entre las cuales se encuentran las de trabajadores que prestaban servicios para la anterior adjudicataria./ DÉCIMO.- La actora suscribió contrato de trabajo para obra o servicio determinado a tiempo parcial con la codemandada SEGURIBER CIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, en fecha 1 de febrero de 2012, con la categoría profesional de auxiliar de servicios, cuyo objeto es: La realización de la obra o servicio vinculado al contrato de prestación de servicios celebrado entre CARREFOUR y SEGURIBER CIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL, percibiendo un salario mensual de 569,28 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias./ DÉCIMOPRIMERO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores./ DÉCIMOSEGUNDO.- El 5 de marzo de 2012 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó con el resultado de intentada sin efecto respecto de SEGURIBER CIA SERVICIOS INTEGRALES SL y de sin avenencia respecto de STAR SERVICIOS AUXILIARES."

Tercero.—En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la demanda interpuesta por DOÑA Noelia, contra las empresas STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, y SEGUROS CIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 31 de enero de 2012, y condeno a la empresa SEGURIBER CIA DE SERVCICIOS INTEGRALES SL, a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 5.996,37 euros, así a abonar los salarios de tramitación a razón de 19,74 euros diarios (limitados a la fecha de la nueva contratación el día 1 de febrero de 2012), debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. Absolviendo a la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES SL de todas las peticiones formuladas en la demanda."

Cuarto.—Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por SEGURIBER COMPAÑIA DE SERVICIOS INTEGRALES SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto.—Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 18 de septiembre de 2012.

Sexto.—Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Único.-La sentencia de instancia estimó la demanda, y frente a dicha resolución interpone recurso la representación procesal de la empresa SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L., que construye su recurso a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 193 c) LJS, en el que denuncia infracción del art. 44 ET, estimando, en esencia, que no existe subrogación de empresa.

Así formulado, de este motivo de suplicación lo primero que llama la atención es la defectuosa técnica procesal con la que ha sido redactado, lo que en principio haría inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación (el art. 196.2 LJS dispone que en el escrito del recurso se expresaran con suficiente claridad el motivo o motivos en que se ampare, citando las normas del ordenamiento que se consideren infringidas y en todo caso se razonara la pertinencia y fundamentación de los motivos), por la siguiente razón: la parte recurrente efectúa su denuncia citando de manera genérica un complejo y homogéneo bloque normativo, esto es, el art. 44 ET, tal y como sucedió en el caso que ocupó a una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004), en la que la parte recurrente alegaba, entre otras cosas, que " lo resuelto por la sentencia de instancia vulnera el artículo 3 del Código Civil del que por cierto no se cita el concreto apartado con lo que no puede saberse si la denuncia de infracción se refiere a la interpretación de las normas o la ponderación de la equidad, o a ambas cosas a la vez ", lo que vino a suponer que " esta omisión impide al Tribunal dada la excepcional naturaleza del recurso actuar sobre la suposición de cuál puede ser el párrafo conculcado, sustituyendo de este modo la actividad procesal de la parte recurrente ".

En efecto, el planteamiento del recurso nos obliga a recordar (entre otras, sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga (art. 196 LJS) la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado.

Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LJS, admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso. Y aplicada tal doctrina al caso de autos, es claro que debemos rechazar la alegada vulneración del art. 44 ET.

Y es que, en efecto, la parte recurrente se limita a denunciar la infracción del art. 44 ET, sin más concreciones, esto es, con cita genérica de un precepto como el art. 44 ET que consta de diez apartados, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte. Es más, en este caso nos encontramos, como ya se indicó, con la cita de un precepto denso y complejo, articulado sobre la base de diez apartados, por lo que su cita genérica impediría entrar a examinar un motivo así articulado, sin que las exigencias del art. 196.2 LJS se satisfagan (siquiera mínimamente) con tal remisión, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha venido modulando una solución excesivamente rigorista en estos casos, indicando que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a los recursos legales previstos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes que, sin embargo, han de ser interpretados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional, y por tanto poniéndolos en relación con la finalidad del requisito, de modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del mismo guarde la proporción adecuada, eludiendo interpretaciones rigoristas que no se corresponden con la finalidad de la exigencia legal, y en este sentido la doctrina constitucional tiene declarado que el órgano judicial no debe rechazar ad limine el examen de la pretensión por defectos formales cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, y es lo cierto que aquí la parte recurrente a lo largo de su extenso escrito de recurso denuncia, con cita de resoluciones del Tribunal Supremo, que en el caso que nos ocupa no se produce una sucesión de plantillas.

Aquí la quaestio litis se centra aquí en determinar si se produce o no una sucesión de empresas en la prestación de servicios auxiliares para la empresa CARREFOUR, S.A. Y así concretados los términos de discusión en este concreto ámbito procedimental, la respuesta a la cuestión planteada en el recurso no puede ser otra que la de confirmar el criterio del juzgador de instancia. Así, podríamos remitirnos al completo (y acertado) razonamiento desarrollado por la Magistrada de instancia (una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva), por lo que resultaría suficiente con que este Tribunal se adhiriera a la decisión del órgano de menor rango sin aportar razonamientos propios, salvo que la causa de la suplicación sea el defecto de motivación. Sin embargo, en esta ocasión queremos, mediante unas ligeras pinceladas, rechazar la postulada infracción jurídica de la parte recurrente.

La razón para desestimar este concreto motivo de recurso se encuentra en el hecho, indiscutido, de que la nueva adjudicataria procedió "para la ejecución del contrato con CARREFOUR" a realizar nuevas contrataciones "entre las cuales se encuentran las de trabajadores que prestaban servicios para la anterior adjudicataria", sin que conste que para ello se hayan realizado ofertas de empleo. Y siendo así, es claro que nos encontramos en presencia de un supuesto de sucesión de empresa, sobre el que el art. 44, apartados 1 y 2, del ET, afirma que " el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ".

Como presupuesto previo al objeto de concretar porqué en esta ocasión cabe apreciar la existencia de subrogación empresarial entre las empresas codemandadas, se hace necesario distinguir entre los distintos tipos de sucesión de empresa reconocidos por la jurisprudencia laboral. Así, debe distinguirse entre "sucesión de empresa-organización" y "sucesión de empresa-actividad". En este sentido, y siguiendo la doctrina sentada ya desde antiguo por una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1997 (rec. núm. 300/1997), para apreciar la existencia de un supuesto de hecho legal de sucesión de empresa se hace necesario prestar atención a " la consideración conjunta o armónica de los distintos preceptos que integran la norma sobre sucesión de empresa... [lo que] permite afirmar que el supuesto de hecho de la misma está integrado por dos requisitos constitutivos. El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos significativos del activo de la misma (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, en la dicción del art. 44 ET ). Este cambio de titularidad puede haberse producido en virtud de un acto «inter vivos» de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario), o puede también haberse producido por la transmisión «mortis causa» de la empresa o de una parte significativa de la misma. Así se deduce de los términos del propio art. 44 ET , y de la cláusula «sin perjuicio» del art. 49.1, g) Estatuto de los Trabajadores . El segundo requisito constitutivo del supuesto legal de sucesión de empresa es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyen una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. El art. 51.11 ET habla al respecto de elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial ".

En efecto, la tradición jurídica de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo " ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial..., aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas... En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986 (TJCE 1986, 65), Asunto Spijkers o 19-5-1992 (TJCE 1992, 99), Asunto Stiiching , 10-12-1998 (TJCE 1998, 309) Asunto Sánchez Hidalgo , 2-12-1999 (TJCE 1999, 283) Asunto Allen y otros, 24-1-2002 (TJCE 2002, 29) Asunto Temco , entre otras-. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes " (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 [rec. núm. 6432/2003 ]).

Así se pronuncia igualmente desde antiguo este Tribunal. A este respecto, cabe traer a colocación aquí la sentencia de este Tribunal de fecha 22 de enero de 2003 (rec. núm. 5557/2002), en la que, distinguiendo entre sucesión de empresa-organización y sucesión de empresa-actividad, se hacen las siguientes consideraciones: " 1.ª- Conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las Sentencias de la Sala 4.ª del TS de 9 julio 1991 (RJ 1991\ 5879 ), 30 diciembre 1993 (Recurso 3218/1992 [RJ 1993\ 10078 ]), 5 abril 1993 (RJ 1993\ 2906 ), 23 febrero 1994 , 12 marzo 1996 (recurso 945/1995 ) y 25 octubre 1996 , 10 diciembre 1997 (RJ 1998\ 736 ), 30 septiembre 1999 (RJ 1999\ 9100 ), 1 diciembre 1999 (RJ 2000\ 516), "en los supuestos de sucesión de contratas, la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista;... en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET (RCL 1995\ 997) cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues de la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente" ( STS/IV citada 30 diciembre 1993 ).

En el derecho comunitario habrá de estarse a la Directiva 77/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero de 1977 (LCEur 1977\ 67), sobre la aproximación de legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresa, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Según su artículo 1.1 , esta Directiva «se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión». Esta Directiva de 1977 ha sido modificada en sus artículos 1 a 7 por la Directiva 98/50/CE, del Consejo, de 29 de junio de 1998 (LCEur 1998\ 2285); ahora se precisa que el traspaso de empresa requiere «el de una entidad económica que mantenga su identidad» [artículo 1.1 b]. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se contiene, entre otras, en las Sentencias de 14 abril 1994 (TJCE 1994\ 542) -Asunto Schmidt -, 19 septiembre 1995 (TJCE 1995\ 154) -Asunto Rygaard -, 7 marzo 1996 -Asuntos Merckx y Neuhuys/Ford Motors-, habiéndose pronunciado en su Sentencia de fecha 11 marzo 1997 (TJCE 1997\ 45) (caso SüzenZehnacker, asunto C-13/1995 ), en un litigio sobre sucesión de contratas, para la limpieza de los locales de un establecimiento de enseñanza secundaria, en el sentido de que la previsión del artículo 1.1 de la Directiva no se aplica en un cambio de contratista, «si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata». Asimismo, en la Sentencia de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998\ 309) (asuntos acumulados C- 173/1996 y 247/1996), la respuesta es igualmente terminante: la Directiva sería aplicable «siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica (...). La mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad».

2.ª-No puede apreciarse la existencia de sucesión empresarial -«ex» art. 44 del Estatuto de los Trabajadores -, al no haberse producido la transmisión a la nueva concesionaria, la ahora recurrente, de los elementos patrimoniales que configuran la estructura u organización empresarial básica para la explotación, al no existir constancia alguna de transmisión a la recurrente de elementos patrimoniales que configuren la estructura u organización empresarial básica para la explotación, ya que la operación no fue acompañada de una cesión, entre ambas empresas, de elementos significativos del activo material o inmaterial; en todo caso es de resaltar que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se afirma que «... el soporte patrimonial de la propia actividad viene constituido por los medios que pertenecen al Servicio Galego de Saude...»; ni, en último término cabe apreciar esa pretendida subrogación empresarial del aserto que se contiene en el mencionado fundamento de derecho de que «... la nueva adjudicataria del servicio ha contratado a casi todo el personal de la anterior concesionaria con excepción, precisamente, de la demandante...», pues la sentencia de 11 de marzo de 1997 se cuida de argumentar, para llegar a esta última conclusión que "en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

3.ª- Tampoco se estima que la subrogación empresarial venga impuesta a la recurrente por el apartado 8.2.7 del pliego del contrato, cuyo contenido se transcribe en el apartado C) del relato fáctico, antes reseñado, el que se remite a la normativa legal o convencionalmente vigente, sin imponer, por tanto, directamente la obligación subrogatoria.

4.ª- La modalidad contractual de obra o servicio determinado, vinculada a la duración de una contrata administrativa, es perfectamente conforme al ordenamiento jurídico, como ha proclamado el Tribunal Supremo -Sala Cuarta- en sentencias de 15 de enero de 1997 (RJ 1997\ 497 ), 28 de diciembre de 1998 (RJ 1998\ 387 ) y 8 de junio de 1999 (RJ 1999\ 5209), al declarar que se cumplen los requisitos de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y que ello no consagra ninguna arbitrariedad, pues lo que se autoriza es la limitación del vínculo contractual cuando la terminación de la contrata opera por causa distinta de la voluntad del contratista y por ello si es éste el que denuncia el vencimiento del término o si el contrato termina por causa a él imputable no podrá invocar válidamente el cumplimiento del término ".

En esta ocasión, sin embargo, no nos encontramos frente a una "sucesión de empresa-organización", puesto que no ha habido transmisión de elementos patrimoniales, y sí de una actividad concreta, cuales son los servicios auxiliares que se recogen en el HDP 6.º de la sentencia de instancia, lo que en principio (atendiendo a la doctrina judicial recién expuesta) debe dar lugar a descartar la existencia de una "sucesión de empresa-organización", al tratarse, a simple vista, de un posible supuesto de "sucesión de empresa-actividad". Por lo tanto, en supuestos como en el que nos ocupa -en el que la actividad es desempeñada básicamente con medios humanos- lo que debe determinarse es si el empresario entrante se ha hecho cargo de una parte esencial del personal que el empresario saliente venía utilizando en la actividad que se contrata, o lo que es igual, si nos encontramos ante un supuesto de "sucesión de empresa-plantilla" (o sucesión en la plantilla).

Y es que, en aquellos supuestos en los cuales el empresario entrante se hace cargo de una parte significativa de la plantilla del empresario saliente, debe prestarse atención a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que la doctrina científica más autorizada sintetiza del siguiente modo: " para estimar la existencia de una transmisión de empresa en una sucesión de contratas y aplicar, por tanto, el sistema de garantías de la Directiva comunitaria, habrá que valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, esto es, habrá que considerar si se trata de una contrata de obra o de servicio, y si, en este último supuesto, los elementos organizativos empresariales o factores de producción materiales o inmateriales se reducen o no a su mínima expresión cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra organizada (p. ej., limpieza). En este último caso, habrá que admitir la existencia de transmisión de empresa cuando, junto a la contrata, se ceda a los trabajadores adscritos a ella en cantidad y calidad suficiente para concluir que se ha cedido una «actividad organizada», dado que, en estos casos, la empresa en cuanto «organización» se identifica fundamentalmente como la «actividad» llevada a cabo por los trabajadores, constituyendo el conjunto organizado de éstos, cuando están destinados de forma duradera a una actividad común, una entidad económica con propia identidad a falta de otros factores de producción. En definitiva, la ausencia de bienes materiales e inmateriales en la empresa no implica la total imposibilidad técnica de explotar una actividad económica, sobre todo en el sector servicios, existiendo por ello la posibilidad de una transmisión de empresa aunque no se transmitan elementos patrimoniales cuando, sencillamente, la actividad empresarial no los necesita y no los tiene ".

A este respecto, resulta un ejemplo clarificador de la jurisprudencia comunitaria recaída a propósito de la "sucesión de empresa- actividad" o "sucesión de empresa-plantilla" (o sucesión en la plantilla), la doctrina que se contiene en la sentencia TJCE de 24 enero 2002 (caso Temco Service Industries), según la cual " para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades ".

Y en el supuesto que nos ocupa, en el que lo que se transmite es únicamente una actividad, el TJCE (en su sentencia de 11 de marzo de 1997 [ Asunto A. Süzen ]) mantiene su doctrina relativa a que " en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra...un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, supuesto éste en el que el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ", asegurando incluso (en sentencias de 10 de diciembre de 1998 [Asuntos acumulados Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo]) que " en determinados sectores económicos... estos elementos (del activo material o inmaterial) se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no están otros factores de producción ".

Y en esta ocasión, a juicio de este Tribunal, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se dan los presupuestos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para concluir la existencia de una sucesión empresarial, puesto que la empresa entrantes ha contratado a trabajadores de la anterior adjudicataria. Y es que, bajo tales circunstancias, para apreciar la existencia de un supuesto de sucesión de empresa en supuestos como el que aquí nos ocupa de mera sucesión de actividad, aunque sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para su realización, la subrogación empresarial sólo puede producirse, en principio, si el contratista entrante se hace cargo de una parte esencial (en términos de número y de competencia) del personal que la empresa saliente venía utilizando para cumplir el objeto de la contrata (en la sentencia del TJCEE de 11 de marzo de 1997, asunto C-13/95, Süzen, ya se indicaba que " un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común, puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad, aun después de su transmisión, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea "), que es justamente lo que sucede en el caso que nos ocupa, ya que (a falta de mayores precisiones en la sentencia de instancia, y a falta igualmente de actividad procesal de la recurrente en este concreto trámite de suplicación al efecto de incorporar al relato histórico de la sentencia de instancia cualquier dato que permita concretar el número de trabajadores contratados) el contratista entrante se ha hecho cargo de una parte esencial (en términos de número y de competencia) del personal que la empresa saliente venía utilizando para cumplir el objeto de la contrata. La consecuencia que se deriva de todo ello resulta ser la subrogación del nuevo empresario en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,


FALLAMOS



Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa SEGURIBER COMPAÑÍA DE SERVICIOS INTEGRALES, S.L., contra la sentencia de fecha veintiséis de junio del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de Lugo, en proceso promovido por doña Noelia, frente al recurrente y la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.


De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la parte recurrente. La parte recurrente, conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, han de abonar los honorarios del letrado de la parte actora-impugnante de su recurso por importe de seiscientos euros (600 €).


Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL


MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el n.º 1552 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.


Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
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Prefiero ser dueño de mis silencios que exclavo de mis palabras... by servisecuritas

Mensaje por ferdiaz el Vie Jul 12, 2013 12:49 pm

Sentencia muy esclarecedora en donde Servicios Securitas, empresa especializada en acudir a los juzgados por no reconocer las sucesiones de empresa, apela y defiende al mismísimo Art 44 del E.T y al derecho de subrogación de una auxiliar !!para no tener que indemnizarla!! ... quien te ha visto y quien te ve ... "Prefiero ser dueño de mis silencios que exclavo de mis palabras..."

Porlo demás, una sentencia que unifica doctrina, contundente en su exposición y clarificadora para trasladar en juicios como "sentencia de contraste" en cuanto a los fundamentos jurídicos de derecho.


Tribunal Supremo.
Sala de lo Social Sede: Madrid
Sección:1
Nº de Recurso:542/2012
Nº de resolución: Procedimiento: SOCIAL
Ponente:JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
Tipo de Resolución:Sentencia

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil trece.Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de SERVICIOS SECURITAS, S.L., contra sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso nº879/10 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia , en autos nº 361/10, seguidospor DOÑA Lorenza frente a SERVICIOS SECURITAS, S.L., y EULEN SERVICIOS AUXILIARES, S.A. , en reclamación por Despido. Ha comparecido en concepto de recurrido, el Letrado D. Javier Casado López, en nombre y representación de EULEN, SA. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

Con fecha 18 de mayo de 2010 el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia dictó sentencia enla que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva, deboabsolver y absuelvo a EULEN SERVICIOS AUXILIARES, S.A. de las pretensiones deducidas en su contra,por tanto estimo parcialmente la demanda formulada por Lorenza frente a SERVICIOS SECURITAS, S.L.,declarando improcedente el despido de la actora producido con fecha de efectos de 01-03-2010, condenandoa la demandada a estar y pasar por ello y a que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora o bien a la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha efectiva del cese efectivo de la empresa, con abono en el último caso de una indemnización de 6.571,35 #, entendiéndose que de no ejercitar la opción en el plazo indicado que opta por la readmisión y en ambos casos la empresa abonará a la parte actora los salarios de trámite que pudieran devengarse a razón del salario diario declarado probado 25,77 #, desde el día siguiente a la fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado un nuevo empleo,si tal colocación fuese anterior a la fecha de esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite, y en su caso los que pudieran seguir devengándose desde la fecha de notificación de la presente hasta la presente sentencia".

SEGUNDO.-

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:"

1. La actora viene trabajando por cuenta y orden de la empresa Servicios Seguritas S.A, desde el 1 de marzo de 2005, a jornada completa, con la categoría profesional de Auxiliar de Seguridad y percibiendo un salario de 773,12# mensuales con partes proporcionales de extras incluidas, y a efectos de salario detramitación de 25,77#.

2. La actora formalizó contrato de trabajo de duración determinada con la empresa SERVICIOS SECURITAS S.L el día 1/03/2005, estableciéndose en la cláusula primera que la actora prestara sus servicios en el centro de trabajo sito en Calle Ingeniero Melchor de Luzón lB 1°B y en la sexta que el contrato de duración determinada se celebra para: "La realización de la obra o servicio a continuación relacionado, PRESTACION DE SERVICIOS EN EL CLIENTE: CARREFOUR ATALAYAS, SITO EN CALLE MOLINA DE SEGURA S/N DE MURCIA. Teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. El día 1/12/2006 se convirtió en contrato indefinido no estableciendo en sus cláusulas lugar o centro de trabajo especifico, desarrollando la actora las mismas funciones en el citado centro, siendo de aplicación el Convenio Colectivo vigente.

3. La actora solicitó el día 15 de enero de 2010 traslado a la delegación de Servicios Securitas en la provincia de Alicante, con el siguiente texto;Murcia a 15 de Enero de 2010Yo, Lorenza con DNI NUM000 , trabajadora de Servicios Securitas en la delegación de Murcia que actualmente presto servicio en Carrefour Atalayas y con una antigüedad en la empresa de 1 de Marzo de 2005. Solicito el traslado a la delegación de Servicios Securitas en la provincia de Alicante por motivos personales.

4. Con fecha 23 de febrero de 2010, la actora recibió burofax de la empresa Securitas con el siguiente contenido:

Servicios Securitas

S.A.Dña. LorenzaC/ DIRECCION000 , n° NUM001C.P. 30820 Alcantarilla Murcia Murcia, 22 de Febrero de 2010 Muy señor nuestro:Por la presente ponemos en su conocimiento que con efectos del próximo día 28 de Febrero de 2010, se procederá a la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual prestamos servicios en las instalaciones de nuestro CENTRO COMERCIAL CARREFOUR en los centros Atalayas y Zaraiche de Murcia y Cartagena y Parque Mediterráneo de Cartagena, servicio al que se encuentra Ud. adscrito.Por consiguiente, en virtud de lo establecido en el articulo 44 del Estatuto de lo Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación, a partir del día 1 de Marzo de 2010, quedará Vd. subrogado a la nueva adjudicata del servicio, la Empresa EULEN SERVIClOS AUXILIARES, S.A. domiciliada en calle Molina de Segura, n° 5 Bloq. 3 -4° A de Murcia, con la que tendrá que ponerse en contacto.A esta empresa le ha sido remitida copia de la documentación que acredita su relación laboral y las condiciones de ésta.

4. La actora ante la anterior comunicación fue a la empresa EULEN SERVICIOS AUXILIARES S.A,comentándole que no se ha producido subrogación alguna, por lo que era trabajadora de SERVICIOS SECURITAS S.A y que ellos no tenían trabajo para ella.

5. La Empresa CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. viene concertando de forma externa la prestación de servicios auxiliares ajenos a su actividad principal (venta y comercialización en Hipermercados de productos al por menor), consistentes básicamente en labores informativas, control, vigilancia y de atencióna los clientes de ésta, habiendo concertado contrato marco para la prestación de servicios auxiliares fechado en Madrid a 25 de febrero de 2010, con la mercantil Eulen S.A (doc.1 Eulen).

6. La actora no ostentó ni ostenta cargo representativo o sindical alguno dentro del año anterior.

7. Se promovió acto de conciliación celebrándose el dia 16 de marzo de 2010 compareciendo la parte actora ratificándose en su papeleta y la demandada SERVICIOS SECURITAS S.A, manifestando que "seopone a la reclamación por las razones que alegará en el momento procesal oportuno manifestando que laactividad de la empresa es de servicios y no de vigilancia y seguridad privadas". La empresa Eulen Servicios
Auxiliares S.A, no compareció citado en legal forma y en el domicilio facilitado por la parte actora, si bien aldía de la fecha no constaba, en el expediente devuelto el acuse de recibo."

TERCERO.-

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Servicios Securitas, S.L., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la cual dictó sentencia en fecha 24 de noviembre de2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Servicios Securitas , S.A.,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 18 de mayo de 2010 , dictada enproceso número 0361/2010, sobre Despido, y entablado por Lorenza frente a Servicios Securitas, S.A.;Eulen, S.A.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia. Se condena en costas a la parterecurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de 250 euros en conceptode honorarios."

CUARTO.- Por el Letrado Don Damian Montoya Martínez, en nombre y representación de Servicios Securitas, S.A., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias,de fecha 7 de enero de 2011, recurso nº 2341/10 .

QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2012, se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

1. En esencia, la cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora,resuelta ya, como en seguida veremos, en varias ocasiones similares por la jurisprudencia interna y por la comunitaria, consiste en decidir si, en el caso de autos, resulta o no de aplicación la tesis denominada de"sucesión de plantilla" para, a su vez, entender aplicable la sucesión empresarial prevista en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

2. Según relatan los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, transcritos en su integridad en los antecedentes de la presente resolución e inmodificados en el trámite de suplicación, la demandante venía prestando servicios desde el 1 de marzo de 2005, con jornada completa, para la empresa " Servicios Securitas, SA" (en adelante Securitas), con la categoría de Auxiliar de Seguridad en virtud de un contrato de trabajo de tal fecha para obra o servicio determinado y consistente, según la cláusula sexta,en "prestación de servicios en el cliente: Carrefour Atalayas, sito en calle Molina de Segura s/n de Murcia",contrato que se convirtió en indefinido el día 1 de diciembre de 2006 sin que en sus cláusulas se estableciera lugar o centro de trabajo específico, desarrollando la actora las mismas funciones en el citado centro. La empresa "Centros Comerciales Carrefour, SA" (Carrefour en adelante) viene concertando de forma externa la prestación de servicios Auxiliares, ajenos a su actividad principal de venta y comercialización de productos al por menor, consistentes básicamente en labores informativas, control, vigilancia y atención a los clientes de Carrefour. El día 23 de febrero de 2010 y con efectos del 28 del mismo mes, la actora recibió un burofax de Securitas comunicándole la extinción contractual, debido a la terminación de la contrata con Carrefour,así como su subrogación en la nueva adjudicataria del servicio, la empresa "Eulen Servicios Auxiliares SA" (Eulen en adelante). Sin embargo, esta última empresa, pese a que había recibido toda la documentaciónque acreditaba la relación y sus condiciones, no aceptó la subrogación, por lo que la trabajadora, que había solicitado en enero de 2010 su traslado a la delegación de Servicios Securitas de Alicante por motivos personales, interpuso la demanda por despido origen de estas actuaciones, dirigida contra ambas empresas. Aunque la Sala de suplicación no aceptó, por considerarlas irrelevantes, las revisiones históricas propuestas en el recurso interpuesto por Securitas, en su fundamento jurídico tercero, con auténtico valor fáctico, pone de relieve que Eulen, como consecuencia de un proceso de selección, mediante oferta de empleo público, "ha contratado a 14 de los 19 trabajadores que con anterioridad prestaban servicios " para Securitas".

3. La sentencia de instancia declaró la falta de legitimación pasiva de Eulen y, con estimación parcial dela demanda, reconoció la improcedencia del despido de la actora, condenando a Securitas a las pertinentes consecuencias legales. La Sala de suplicación, al desestimar el recurso de Securitas y confirmar así la resolución de instancia, transcribe de modo literal otro propio pronunciamiento previo sobre la misma materia,reiterando que tampoco aquí se produjo la pretendida sucesión empresarial porque, aunque Eulen contratara a 14 de los 19 trabajadores que pertenecían a la plantilla de Securitas, ello se produjo como consecuencia de un proceso autónomo de selección; por otra parte, la Sala considera que tampoco cabe decir que los servicios objeto de la contrata fueran un "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio", dada la diversidad de servicios
heterogéneos que constituyen el objeto de la contrata, entre los que, además de los que ya constan en los hechos probados("básicamente ... labores informativas, control, vigilancia y de atención a los clientes": h.p. 5°), también relaciona otros (custodia, comprobación y control de estado y funcionamiento de las instalaciones generales y de gestión auxiliar, control de transito en zonas reservadas o de circulación restringida, tareas de recepción,comprobación y orientación de visitantes, control de entradas y documentos, reposición de etiquetado anti-
hurto, colaboración en planes de emergencia y evacuación, colaboración en controles de inventario") a los que los trabajadores podían ser destinados.

4. El recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora interpone Securitas denuncia la infracción del art. 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , del art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CEE,del Consejo de 12 de marzo de 2001 y de la jurisprudencia representada por las sentencias que cita ( SSTS27-10-2004 y 27-6-2008 ), sosteniendo la existencia de sucesión empresarial y aportando como sentencia de contraste la dictada el 7 de enero de 2011 (R. 2341/2010) por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias.En ella se produce también una sucesión en la misma contrata con la misma empresa principal (Carrefour) para la prestación de iguales o muy similares servicios auxiliares (información y atención a clientes en los accesos, custodia, comprobación y control de las instalaciones y del tránsito en zonas restringidas, recepción y comprobación de visitantes y documentos, reposición de etiquetado anti-hurto y colaboración en planes de emergencia y controles de inventario: hecho probado 2°), dotados por tanto de la misma heterogeneidad que en el caso de autos, asumiendo la nueva adjudicataria (también Eulen) sólo a 1 de los 3 trabajadores del centro de trabajo en el que prestaba servicios como Auxiliar la demandante, no así a ésta y a otra compañera que se negaron a firmar un nuevo contrato. La sentencia referencial, de un lado, considera que, teniendo en cuenta el ámbito más amplio de los centros de trabajo de Asturias, Eulen suscribió nuevos contratos con 7 de los 9 trabajadores que prestaban servicios
en la contrata con la empresa saliente y, por otra parte,que la actividad objeto de la contrata se basa fundamentalmente en mano de obra, apreciando por todo ello sucesión de empresa por sucesión de plantilla. También en este caso Eulen rechazó la subrogación indicada por la empresa saliente pero la sentencia entiende, con transcripción literal de gran parte del contenido delas sentencias del TJCEE de 29-7-2010 (C-151/2009) y de esta Sala IV del Tribunal Supremo del 12-7-2010( R. 2300/09 ), que la asunción de plantilla se produjo de hecho igualmente y que resultaba irrelevante la transmisión de medios o elementos materiales.
5. La contradicción ha de apreciarse, de conformidad con lo que al respecto exige el art. 217 LPL/1995( 219.1 LRJS /2011), tal y como sostiene el Ministerio Fiscal, porque en ambos supuestos Eulen se presenta como nueva adjudicataria de prácticamente la misma actividad contratada con Carrefour, aunque sea en distintas provincias (Murcia en la recurrida; Asturias en la de contraste) y también en los dos casos esa empresa se negó a suceder a la contratista saliente respecto a los trabajadores afectados por la misma contrata, abriendo al efecto un proceso de selección y contratación autónomo, a pesar de lo cual, en ambos casos igualmente, asume a la mayoría de los trabajadores prevenientes de la misma contrata con la empresa saliente (a 14 de 19 en la recurrida; a 7 de 9 en la referencial). Además, los " servicios
auxiliares" contratados (prácticamente los mismos, como vimos al resumir el objeto de ambas) se basan exclusivamente en la mano de obra, es decir, en un conjunto organizado de trabajadores, sin transmisión alguna patrimonial de índole material, y en ninguno de los dos casos se discute que existiera previsión convencional -o en los pliegos de condiciones de las contratas- de subrogación. Pese a todas estas coincidencias, la sentencia recurrida descarta la sucesión de empresa por sucesión de plantilla, mientras que la de contraste, por el contrario, declara y reconoce tal modalidad de sucesión empresarial.

SEGUNDO.

- 1. El recurso ha de ser favorablemente acogido, y casada y anulada la sentencia impugnada, porque, también de conformidad con lo afirmado por el Ministerio Fiscal, en el caso de autos concurre el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla. La doctrina de esta Sala al respecto,a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( 3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene , 24-1-2002, caso Temco Service Industries , y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (2300/09 ) y 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/10 ), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad sueledescansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duraderaesa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se producela transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal ( STS 27-6-2008 , citada), no sólocontinua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamenteimportante de la plantilla del anterior.c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige deinstalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por unnuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se consideraque haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios parael ejercicio de a actividad.d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puedeconstituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun despuésdel cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividadde que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y decompetencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere auna empresa de limpieza se ha dicho también, que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallanespecíficamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económicacuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de2002 )" [ 12-7-2010 , citada].

2. Este supuesto de sucesión de plantilla" es lo que sucede en el presente caso a la vista de que,como ya tuvimos ocasión de comprobar:

1°) la empresa Eulen se ha hecho cargo de la misma de actividad devigilancia y seguridad en la que prestaba servicios la actora en el centro de trabajo de Carrefour, sucediendoen la contrata que antes ejecutaba Securitas;
2°) dicha actividad, en este caso sin duda, se basa de formaesencial, si no exclusiva, en el empleo de mano de obra;
3°) la nueva contratista se ha hecho cargo de una parte cuantitativamente importante de los trabajadores que prestaban servicios en la anterior;
4°) la garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el articulo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores ,como en los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ; y
5°) el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente no afecta al alcance de la obligación de subrogación, como ya estableció elTJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002, en el caso Temco Service Industries , en el que la nueva empresa se hizo cargo del personal en cumplimiento de una cláusula del convenio colectivo aplicable.

3. Procede, por tanto, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación del recurso y,resolviendo el debate de suplicación, debemos estimar también el de tal clase interpuesto en su día por Securitas para, revocando igualmente el pronunciamiento de instancia, atribuir a la empresa Eulen las consecuencias legales del despido improcedente de la demandante, esto es, condenando a dicha empresaa que, a su opción, readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que antes del despido o la indemnice en la cuantía legal, con abono en cualquier caso, con las salvedades legales, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, absolviendo a Seguritas de la pretensión en su contra ejercitada. Sin costas. Se acuerda la devolución a la recurrente del depósito y consignación efectuados pararecurrir. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de SERVICIOS SECURITAS, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso nº 879/10 , iniciados en el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia, autos nº 361/10, seguidos a instancia de Dª Lorenza , contra SERVICIOS SECURITAS, S.L.; EULEN SERVICIOS AUXILIARES, S.A., sobre reclamación por Despido. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y, resolviendo el debate de suplicación, debemos estimar también el de tal clase interpuesto en su día por Securitas para, revocando igualmente el pronunciamiento de instancia, atribuir a la empresa Eulen las consecuencias legales del despido improcedente de la demandante, esto es, condenando a dicha empresa a que, a su opción, readmita a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que antes del despido o la indemnice en la cuantía legal, con abono en cualquier caso,con las salvedades legales, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, absolviendo a Securitas de la pretensión en su contra ejercitada. Sin costas. Se acuerda la devolución a la recurrente del depósito yconsignación efectuados para recurrir. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo.Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.



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